HABIÉNDOSE INADMITIDO POR EXTEMPORÁNEO EL RECURSO DE REPOSICIÓN PLANTEADO CONTRA UNA RESOLUCIÓN EXPRESA, ¿PUEDE, TRAS LA INADMISIÓN DEL RECURSO ADMINISTRATIVO Y CONSUMIDO YA EL PLAZO DE 2 MESES DESDE LA NOTIFICACIÓN DE LA RESOLUCIÓN ORIGINARIA, RECURRIRSE ÉSTA EN VÍA CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA? NO

Como es conocido, dentro de las múltiples clasificaciones de los actos administrativos (entendido el acto administrativo como declaración de voluntad, juicio, deseo o conocimiento realizado por una Administración Pública en el ejercicio de una potestad administrativa distinta de la reglamentaria, en la tradicional definición de Zanobini) destaca la distinción entre actos administrativos que no ponen fin a la vía administrativa (por ser susceptibles de interponer frente a ellos recurso de alzada, antes recurso ordinario) y actos que agotan o que ponen fin a la vía administrativa (por haber dicho ya la Administración su última palabra, de modo que frente a ellos sólo cabe acudir a la revisión por la jurisdicción contencioso-administrativa o interponer recurso potestativo de reposición).

Con arreglo a esta clasificación, los actos que agotan la vía administrativa (los previstos en el artículo 109 de la Ley 30/92 y en la Disposición Adicional 15 de la LOFAGE 6/97) son susceptibles de impugnación en vía contencioso-administrativa (artículo 46 de la Ley 29/98 de Jurisdicción Contencioso-Administrativo) en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a su notificación, si el acto es expreso, o seis meses si opera el silencio administrativo (si bien, en este caso, cabe recurrir en cualquier momento mientras la Administración no resuelva expresamente y en los dos meses siguientes a la resolución expresa de la Administración, habida cuenta de la obligación/deber de la Administración de resolver y de notificar); sin embargo, con carácter potestativo, el administrado puede optar, en lugar de acudir al órgano judicial para obtener de éste la revisión de la legalidad plena del acto, por interponer un recurso ante el propio órgano que dictó el acto, un recurso de reposición, en el plazo de un mes desde que se dicta el acto (desde la notificación).

Este recurso de reposición tiene las siguientes características:

1º. En primer lugar, es un recurso potestativo, salvo en materia tributaria contra los actos de las Haciendas Locales, donde el recurso de reposición tiene carácter preceptivo (por la sencilla razón de que no hay reclamación económico-administrativa contra estos actos tributarios de la administración local).

2º. Del recurso de reposición conoce el propio órgano que dicta el acto recurrido (lo que conduce a escasa posibilidades de éxito y, por consiguiente, escasa utilización por el administrado).

3º. No es compatible con el recurso contencioso-administrativo, en el sentido de que interpuesto (porque así lo ha querido el administrado) el recurso de reposición no cabe acudir a la vía contencioso-administrativa hasta que se resuelva expresa o presuntamente el referido recurso (trascurrido el plazo de un mes sin haber resuelto la reposición se entiende desestimado a efectos de poder ir al contencioso-administrativo).

Lo expuesto hasta ahora nos lleva a concluir que la Sentencia de la Audiencia Nacional de 2 de diciembre de 2014 sometida a este análisis no es acertada: el administrado pudo, frente al acto originariamente dictado, acudir al Contencioso-administrativo (en el plazo de dos meses) y no lo hizo, prefiriendo atacar el acto a través del recurso (potestativo) de reposición y haciéndolo fuera de plazo (un mes). Luego no cabe imputar a la Administración los efectos derivados de la (equivocada) decisión del administrado, que prefirió una vía administrativa extemporánea a una judicial temporánea.

En definitiva, la Sentencia de 2 de diciembre de 2014 de la Sala de lo Contencioso de la Audiencia Nacional (Sección sexta) parece entender que la interposición, aún extemporánea, del recurso de reposición opera como causa de suspensión del plazo para interponer el recurso contencioso-administrativo, algo que contradice no sólo la improrrogabilidad de los plazos procesales (artículo 128 de la LJCA 29/98) sino también las más elementales reglas del sentido común (al fin y al cabo, como decía Carl Schmitt, que algo sea legal depende de que sea razonable); sin que esta conclusión pueda verse alterada por la “tardanza de la Administración” en resolver el recurso de reposición, habida cuenta de que el acto presunto es (desde hace tiempo) recurrible en vía contencioso-administrativa.

LA REVISIÓN DE PRECIOS EN LOS CONTRATOS PÚBLICOS EN LA LEY 2/2015 DE DESINDEXACIÓN DE LA ECONOMÍA ESPAÑOLA.

PLANTEAMIENTO DE LA CUESTIÓN: LA FINALIDAD DE LA LEY DE DESINDEXACIÓN DE LA ECONOMÍA ESPAÑOLA. CARACTERES GENERALES DE LA NORMA.

Cuando el estudioso de la norma se acerca a la misma debe fijarse de modo especial, si quiere averiguar la verdadera intención del legislador, en dos aspectos esenciales: la Exposición de Motivos de la norma, donde se puede ver qué dice querer el legislador; y las disposiciones finales, transitorias y derogatorias, donde averiguaremos lo que la norma quiere verdaderamente decir.

En la Ley 2/2015 de desindexación de la Economía Española el legislador explica con meridiana claridad  la finalidad y los objetivos perseguidos con la misma: “establecer una nueva disciplina no indexadora en el ámbito de la contratación pública, que supone aproximadamente el 20 por ciento del Producto Interior Bruto, en los precios regulados y en general en todas las partidas de ingresos y de gastos de los presupuestos públicos. Se procede así a eliminar la regulación indexadora que, en buena medida, data de épocas con una inflación notablemente mayor. En los casos excepcionales en los que la revisión de valores monetarios sean indispensables, el objetivo de la ley es eliminar los efectos de segunda ronda anteriormente mencionados (el efecto de segunda ronda tiene lugar cuando al aumentar el precio de un bien o servicio los índices de precios como el Índice de Precios al Consumo y esto supone automáticamente el aumento automático del precio de otros bienes por el simple hecho de estar indexado a este índice), ligando la actualización de precios y rentas a la evolución de los costes pertinentes en cada situación, facilitando con ello una mayor flexibilidad y una mejor reacción en la economía española ante perturbaciones”.

Como se indica asimismo en la Exposición de Motivos de la Ley (que, para mayor relevancia, el legislador denomina en este caso Preámbulo; en el buen entendido de que los Preámbulos deben no sólo mirar hacia el futuro, explicando las razones del nuevo sistema, sino también hacia el pasado, justificando las deficiencias del régimen anterior que obligan a su sustitución por el nuevo), la indexación es una práctica que permite modificar los valores monetarios de las variables económicas de acuerdo con la variación de un índice de precios a lo largo de un periodo. Sin embargo, como indica el legislador, siendo un práctica extensamente generalizada, la actualización de precios con referencia al IPC “no necesariamente está justificada ni produce efectos beneficiosos para el conjunto de una economía desarrollada como la española”. Los efectos de segunda ronda a los que alude la Ley, sin duda los más adversos de la práctica indexadora, generan o tienden a generar una inflación más elevada, pues suben precios de bienes o servicios por la subida de los precios de otros bienes o servicios por el simple hecho de la aplicación de la cláusula indexadora. Por consiguiente, una de las finalidades esenciales de la norma es precisamente evitar estos efectos de segunda ronda.

Además de lo anterior el nuevo régimen no indexador que se pretende constituir persigue “consolidar y avanzar en la recuperación de la competitividad” y “contribuir a la equidad en la carga del ajuste”.

Precisamente por todo lo anteriormente expuesto, el objeto de la ley es “el establecimiento de un régimen basado en que los valores monetarios no sean modificados en virtud de índices de precios o fórmulas que lo contengan”, tal y como indica el artículo 1 de la norma; distinguiendo asimismo un ámbito de aplicación público y privado de la norma.

En cuanto al ámbito público de aplicación de la norma conviene hacer las siguientes matizaciones:

1º. En primer lugar, es un régimen “prescriptivo”, es decir, se aplica con un carácter no dispositivo para el sector público, sino imperativo.

2º. En segundo lugar el citado régimen resulta de aplicación a las “revisiones de cualquier valor monetario en cuya determinación intervenga el sector público”.

3º. El concepto de sector público utilizado es un concepto presupuestario del Sector Público, con remisión a la Ley de Contratos del Sector Público, de modo que incluye no sólo a las Administraciones Públicas (sean estas de base territorial o de base institucional), sino también a las Agencias, entidades reguladores, Universidades e incluso entidades de derecho privado, como sociedades mercantiles públicas y fundaciones del sector público.

En cambio, la ley solamente resulta de aplicación desde una perspectiva privada de un modo “indicativo” (dice el Preámbulo). En efecto, dispone el artículo 7 de la Ley 2/2015 que “solo procederá la revisión periódica de valores monetarios cuando se haya pactado expresamente”. Precisamente esa es la razón de la reforma de la Ley de Arrendamientos urbanos 29/94 incorporada en una de las disposiciones finales de la Ley 2/2015, de modo que desde la entrada en vigor de la ley sólo se aplicará la revisión de rentas en los contratos de arrendamiento urbanos si así se ha previsto expresamente y si, habiéndose previsto,  no se ha pactado expresamente un índice de referencia, se considerará como tal el Índice de Garantía de Competitividad a fecha de cada revisión. Lo mismo sucede con los arrendamientos rústicos.

Estas reglas tienen enorme trascendencia, por el cambio de concepción que entrañan, si bien es cierto que sólo se aplican las modificaciones de la LAU y de la LAR a los contratos que  se perfeccionen una vez haya entrado en vigor la Ley 2/2015, como indica la Disposición Transitoria de la ley 2/2015; de modo que un contrato de arrendamiento de fecha anterior a la entrada en vigor de la ley continuará aplicando el IPC como medidor de la revisión de la renta durante su vigencia, aun cuando no haya previsto expresamente la revisión de la renta.

Por lo demás, la ley se preocupa, dentro del ámbito de aplicación, de excluir la negociación colectiva, las revisiones, actualizaciones y revalorizaciones de pensiones y prestaciones del sistema de Seguridad Social y clases pasivas del Estado y los instrumentos financieros.

II. EL SISTEMA DE REVISIÓN DE PRECIOS EN LA LEY DE CONTRATOS TRAS LA LEY DE DESINDEXACIÓN.

Como es sabido, las cláusulas de revisión de precios tienen como finalidad mantener el equilibrio financiero del contrato.

Así lo ha reconocido de  forma constante la jurisprudencia, debiendo traer a colación, en este punto, lo indicado por la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de 1997:

“En toda contratación administrativa, las cláusulas de revisión de precios establecidos en el Pliego de Condiciones, tienen como indudable finalidad mantener el equilibrio financiero entre las partes contratantes, pero tales cláusulas de revisión de precios necesariamente han de convenirse y expresarse, en su caso, dentro de los límites establecidos por las pertinentes disposiciones legales cuando exista tal regulación y así como tiene repetidamente declarado esta Sala, el establecimiento de cláusulas de revisión de precios exige pacto expreso en el contrato, al tratarse de una obligación ex contracto y no ex lege, pero una vez así establecida, como acontece en el supuesto contemplado, tal regulación  ha de ajustarse a los condicionamientos impuestos en el decreto ley de 4 de febrero de 1964…”.

Precisamente al ser la finalidad de la revisión de precios mantener el equilibrio económico del contrato se ha planteado en numerosas ocasiones qué sucede cuando la revisión de precios no es suficiente para compensar el desequilibrio económico del contrato. 

“Es cierto que tanto la doctrina del factum principis como la de la alteración de las circunstancias (el tradicional rebus sic stantibus) pueden justificar la alteración unilateral de los términos del contrato en función de circunstancias sobrevenidas, como excepción admitida al principio fundamental “contractus lex”, cuando se trata del contrato administrativo de obras que han sido objeto de una regulación legal específica, a través de la figura de la “revisión de precios”…Pero también es cierto que cuando dicha figura de la revisión de precios deviene ineficaz, por concurrir otros hechos que escapan a las previsiones normativas establecidas al efecto, produciendo con ello en la relación jurídica contractual que vincula a las partes un desequilibrio económico de tal entidad y naturaleza que el cumplimiento por el contratista de sus obligaciones derivadas de ella sea excesivamente oneroso para el mismo, el cual razonablemente no pudo precaver, incluso empleando una diligencia fuera de las normas en este tipo de contrataciones, entonces y en este último supuesto ha de acudirse a la aplicación de la doctrina del “riesgo razonablemente imprevisible”  como medio extraordinario, como extraordinarias son sus causas, para restablecer el equilibrio económico del contrato. Es decir, para que sea aplicable dicha doctrina a fin de producir los efectos pretendidos, como fórmula compensatoria de perjuicios experimentados por el contratista en cuanto no hayan sido cubiertos a través de la figura de la “revisión de precios”, es menester que las circunstancias concurrentes desencadenantes del desequilibrio contractual, además de imprevisibles, sean producidas sin culpa en los contratantes…” (Sentencia del tribunal Supremo de 19 de enero de 1998).

Todo lo expuesto hasta este punto nos conduce a manifestar, sin duda ninguna, que “la revisión de precios tiene un carácter excepcional, en cuanto pugna con una serie de principios básicos en la contratación administrativa, como son el de riesgo y ventura, el de precio cierto y el de inmutabilidad del contrato, razón por la cual las estipulaciones que contengan la revisión de precios deben ser interpretadas con carácter restrictivo, siendo consecuencia lógica de este principio que corresponde al contratista la acreditación de las circunstancias que justifican este remedio excepcional para el restablecimiento del equilibrio contractual” (Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 2001).

Pues bien, con la Ley 2/2015 se ha pretendido por el legislador dar un nuevo enfoque en la regulación de la revisión de precios en los contratos públicos, señalando en este sentido el artículo 6 de la citada Ley 2/2015:

“Las revisiones de los precios y tarifas de los contratos incluidos dentro del ámbito de aplicación del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011 de 14 de noviembre se regirán por lo dispuesto en el mismo”.

Por consiguiente, la Ley de desindexación se remite al Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público en la materia de revisión de precios de los contratos incluidos en el ámbito de aplicación de la citada norma; régimen del Texto Refundido que modifica expresamente, habida cuenta de que deroga lo dispuesto en los artículos 90 a 92 y da nueva redacción al artículo 89.

En la nueva redacción del artículo 89 de la LCSP podemos destacar las siguientes particularidades:

1º. En primer lugar se amplía el ámbito de aplicación del precepto, desde un punto de vista subjetivo.

En efecto, si en la regulación anterior solamente se hacía mención a los contratos celebrados por las Administraciones Públicas, ahora se incluyen todos los contratos del Sector Público.

Por consiguiente, en la normativa anterior a la Ley 2/2015, el régimen de revisión de precios contenido en los artículos 89 y siguientes del TRLCSP resultaba en principio solamente aplicable a los contratos de las Administraciones Públicas, entendiendo por Administración Pública:

a) Administración General del Estado, Comunidades Autónomas y Entidades Locales (municipio, provincia e isla y las entidades, ya sean de ámbito supramunicipal o inframunicipal, que con carácter voluntario se constituyan, en los términos previstos en la legislación reguladora de las corporaciones locales).

b) Entidades gestoras y servicios comunes de la Seguridad Social.

c) Organismos Autónomos.

d) Universidades Públicas.

e) Agencias y Organismos Reguladores.

Es importante destacar que en la ley de contratos públicos española las Entidades Públicas Empresariales, que son Administración Pública con carácter general en la LOFAGE 6/97, no son Administración Pública (artículo 3.2 del TRLCSP 3/2011).

Quiere decirse con ello que con la regulación anterior a la ley 2/2015, el régimen de revisión de precios previsto en el TRLCSP solamente se aplicaba en línea de principio a los contratos celebrados por las Administraciones Públicas, y dentro de los contratos celebrados por las Administraciones Públicas solamente a los contratos administrativos.

Quedaban, por tanto, excluidos del régimen de revisión de precios tanto los contratos privados celebrados por la Administración Pública como los contratos (cualquiera que fuese su objeto) celebrados por una entidad del Sector Público distinta de la Administración Pública.

Ahora bien, quedaban excluidos los contratos privados salvo que voluntariamente se sometieran al régimen de revisión de precios previsto para las Administraciones Públicas. Así fue sostenido por la Abogacía general del Estado en su informe 16/2000:

“Ahora bien, el hecho de que el reiterado contrato haya de calificarse, por la razón señalada, como un contrato privado, no impide que, al amparo del principio de autonomía de la voluntad que sanciona el artículo 1255 del Código Civil, las partes pudieran remitirse, para regular determinados extremos de la relación contractual, a normas de derecho público características de la contratación administrativa”.

Concluyendo el citado informe que:

“Aunque no rija ex lege puede voluntariamente pactarse que en aquellos contratos cuyos efectos se rigen por el Derecho Privado se aplique la revisión de precios propia de los contratos administrativos”.

Es decir, con anterioridad a la reforma operada en el TRLCSP por la Ley 2/2015, el régimen de revisión de precios del artículo 89 y siguientes del TRLCSP era de aplicación a los contratos administrativos de forma imperativa y a los contratos privados del Sector Público (fuera o no Administración) cuando así lo previeron los Pliegos rectores del contrato. Si los Pliegos nada decían al respecto, a estos contratos privados le resultaba de aplicación el dogma de la invariabilidad del precio que se recoge en el artículo 1593 del Código Civil, a cuyo tenor, “el arquitecto o contratista que se encarga por un ajuste alzado de la construcción de un edificio u otra obra en vista de un plano convenido con el propietario del suelo no puede pedir aumento del precio aunque se haya aumentado el de los jornales o materiales…”; en todo caso es claro que el 1593 del CC es una norma dispositiva, de  modo que con la normativa anterior era perfectamente posible remitirse a la regulación prevista para los contratos administrativos en el TRLCSP a los efectos de la revisión de precios de los contratos privados del Sector Público.

Pues bien, con arreglo al nuevo artículo 89 del TRLCSP el régimen de revisión de precios se aplica a todo el Sector Público, a los contratos del Sector Público fueran contratos privados o contratos administrativos, se haya previsto o no en los Pliegos rectores de la contratación.

2º. Como segunda particularidad del régimen de revisión de precios del nuevo artículo 89 es la reducción del ámbito objetivo de aplicación del sistema. 

En efecto, en la regulación anterior era posible la revisión de precios, en principio, en cualquier contrato administrativo. En la nueva regulación, el sistema de revisión de precios del artículo 89 es aplicable únicamente al contrato de obras, de suministro de fabricación de armamento de las Administraciones Públicas y en aquellos otros contratos en los que el período de recuperación de la inversión sea igual o superior a cinco años, así como en el de gestión de servicios públicos.

3º. Con arreglo a la nueva regulación no se admite la revisión periódica no predeterminada ni la revisión no periódica; sólo es posible la revisión periódica y predeterminada en los términos previstos en el propio artículo 89.

4º. La revisión periódica y predeterminada debe ser justificada en el expediente de contratación y habrá de realizarse de acuerdo con lo previsto en el Real Decreto al que se refiere la Ley 2/2015.

Este Real Decreto que contendrá el régimen de revisión periódica y predeterminada de los valores debe ser aprobado en el plazo de cuatro meses desde la entrada en vigor de la Ley 2/2015 (Disposición Final sexta de la Ley 2/2015), a propuesta de los Ministros de Economía y Hacienda y previo informe de la Comisión Delegada de Asuntos Económicos y de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado).

5º. La fórmula de revisión aplicable debe ser detallada en el Pliego de cláusulas administrativas particulares (o el Pliego de cláusulas, si se trata de un contrato privado), será invariable durante la vigencia del contrato (la fórmula).

6º. Como novedad significativa, la revisión de precios (periódica y predeterminada) exige que el contrato se haya ejecutado al menos en el 20% de su importe hubiesen trascurrido al menos dos años desde su formalización.

Se amplía, pues, de un año a dos el plazo del contrato que debe haber sido ejecutado para revisar el precio.

Entendemos que sigue siendo aplicable el criterio mantenido por la Junta Consultiva de Contratación Administrativa según el cual ambos requisitos son exigidos de forma acumulativa y no alternativa. Así se indicó por la Junta en su informe 17/97 de 14 de julio:

“Ambos requisitos figuran como acumulativos y no como alternativos, de tal modo que tanto el 20 por 100 del importe como los seis meses (ahora dos años) desde la adjudicación se consideran por la ley exentos de revisión”.

En el caso del contrato de gestión de servicios públicos, la nueva regulación amplía de uno a dos años el plazo necesario para que opere la revisión, si bien mantiene, como en la ley anterior la no exigencia de haber ejecutado el 20% del importe del contrato. Sigue, en este sentido, intacto el criterio de la Junta Consultiva expresado en su informe 48/2000 de 21 de diciembre (reiterado en otros informes, como el de 11 de marzo de 2005):

“La revisión de precios en los contratos de gestión de servicios públicos se rige por las determinaciones del Pliego en base al artículo 162 de la ley de contratos de las Administraciones públicas y, en todo caso, que de los umbrales previstos en el artículo 103.1 de la ley, respecto a estos contratos y por su especial naturaleza jurídica sólo resultará aplicable el del año y no el de la cuantía, a no ser que otra cosa se determine en el Pliego”.

En cuanto a los límites exentos de la revisión conviene hace dos puntualizaciones:

Por un lado, señalar que “la revisión de precios del contrato principal y de la obra complementaria actúan con total independencia, aplicándose a los límites exentos de revisión en ambos contratos (principal y complementario) con dicha independencia, de tal modo que el contrato principal puede ser objeto de revisión sin que pueda serlo la obra complementaria hasta que trascurra un año (ahora dos años) desde la adjudicación de la propia obra complementaria” (informe de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa 11/2001 de 3 de julio).

Y por otro lado, “los anticipos por maquinaria ni son revisables ni su importe computa en el 20% exento de revisión…La razón fundamental que, a nuestro juicio, avala el criterio del órgano consultante es la de que la revisión de precios y el umbral exento hacen referencia a la “obra ejecutada” o al volumen de obra ejecutada…debiendo sostenerse que el importe de los abonos a cuenta o anticipos por maquinaria no son importe de la obra ejecutada dado que dicha maquinaria no se incorpora a la obra, a diferencia de lo que sucede con los materiales acopiados” (informe 10/1999, de 30 de junio). 

Por lo demás, para concluir, ha de tenerse en cuenta que la Disposición Transitoria de la Ley 2/2015 dispone que para los contratos no incluidos en el ámbito de aplicación del TRLCSP la ley es de aplicación desde su entrada en vigor. En cambio, para los contratos incluidos en el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público dispone la citada norma:

“El régimen de revisión de precios…cuyo expediente de contratación se haya iniciado antes de la entrada en vigor del real decreto a que se refiere el artículo 4 de esta ley será el que esté establecido en los pliegos. A estos efectos, se entenderá que los expedientes de contratación han sido iniciados si se hubiera publicado la correspondiente convocatoria del procedimiento de adjudicación del contrato”.

Por consiguiente, los contratos en vigor continúan con el régimen previsto en sus pliegos (que son la ley del contrato); y ese será el régimen aplicable a la revisión de precios de los contratos públicos mientras no se apruebe el Real Decreto a que se refiere el artículo 4 de la Ley 2/2015, de modo que puede decirse que para los contratos públicos el nuevo régimen del nuevo artículo 89 del TRLCSP queda en suspenso hasta la aprobación del Real Decreto del artículo 4 de la Ley 2/2015,a partir de cuya aprobación los expedientes de contratación pública que se aprueben deberán ajustarse a lo dispuesto en la Ley 2/2015.

Pese a ello, parece de todo punto aconsejable que los Pliegos de contratación que se aprueben una vez ha entrado en vigor la ley de desindexación de la economía española, aunque no se haya aprobado aún el Real Decreto del 4.3, se ajusten a lo dispuesto en la ley 2/2015 y en el artículo 89 del TRLCSP.

En definitiva, a modo de conclusión, podemos decir que el régimen que pretende instaurar la ley 2/2015 en materia de revisión de precios supone un importante paso adelante en la concepción de la revisión de precios como un mecanismo excepcional y, por consiguiente, necesitado de una interpretación tan rigurosa como estricta. Ahora bien, para que sea realidad es preciso que el Gobierno apruebe (pronto) el Reglamento a que se refiere el artículo 4 de la ley. De otro modo la reforma corre el riesgo de acabar como la cabeza de madera de la fábula de Fedro, que podía ser bella pero desgraciadamente le faltaba cerebro.

ALGUNAS REFLEXIONES A PROPÓSITO DE LAS EXENCIONES EN LA TASA JUDICIAL TRAS LA REFORMA OPERADA POR EL DECRETO LEY 1/2015 DE 27 DE FEBRERO

Desde el pasado 1 de marzo se encuentra en vigor la nueva redacción dada 10/2010,de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, nueva regulación que ha ampliado el ámbito de las exenciones en materia de esta siempre controvertida tasa para acceder a los procedimientos judiciales.

Desde un punto de vista de política legislativa, el establecimiento de una tasa para acceder a la justicia, siendo la justicia un servicio público que conecta con un derecho fundamental (el derecho a la tutela efectiva) plantea problemas de legitimación al afectar a la propia esencia del Estado Social.

La nueva norma vuelve, en cierta medida, al sistema implantado en 2003 y pone fin a la controvertida exigencia del pago de la tasa, como regla general, a las personas físicas.

Así, desde un punto de vista subjetivo, el artículo 4 de la ley 10/2010, con la nueva redacción del artículo 11 del Real Decreto-Ley 1/2015 de 27 de febrero, mantiene las siguientes exenciones (realización del hecho imponible sin nacimiento de la obligación tributaria) objetivas de la tasa:

1º. La interposición de la demanda y la presentación de ulteriores recursos cuando se trate de procedimientos de protección de derechos fundamentales y ante la administración electoral.

En estos casos, la exención se refiere a los procedimientos de protección de derechos fundamentales en el orden contencioso-administrativo (artículo 114 y siguientes de la LJCA 29/98) y en el orden civil. Por consiguiente se excluyen de la exención los procedimientos con idéntico fin en el orden social en la primera instancia, donde no es que exista exención sino que estamos, en tal caso, en un supuesto de no realización del hecho imponible, al amparo del artículo 2 de la ley 10/2010.

Los procedimientos en materia electoral no plantean excesivos problemas: son los previstos en el artículo 49 de la LOREG de 19 de junio de 1985 (proclamación de candidatos y candidaturas) y el de los artículos 109 y siguientes de la LOREG (proclamación de electos).

2º. La solicitud de concurso voluntario del deudor.

Como sabemos, el concurso puede ser voluntario (el solicitado por el deudor tras constatar no poder cumplir sus obligaciones regulares de pago) y necesario (instado por el acreedor), afectando la exención objetiva del pago de la tasa solamente al primero de los mencionados.

3º. La petición inicial del procedimiento monitorio y la demanda del juicio verbal de cuantía no superior a dos mil euros.

4º. La interposición del recurso contencioso-administrativo en los casos de silencio administrativo o inactividad de la administración.

Ha de destacarse que la Dirección General de Tributos ha entendido que si se interpuso recurso contencioso-administrativo contra un acto presunto desestimatorio por silencio administrativo y posteriormente se dicta resolución expresa confirmatoria del sentido del silencio, la ampliación del recurso al acto expreso posterior al silencio recurrido también está amparada por la exención de la tasa.

No obstante, se trata de una interpretación más que discutible ya que no resulta admisible, en línea de principio, la aplicación analógica en el ámbito de las exenciones, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley General Tributaria.

5º. La interposición de demanda de ejecución en los laudos dictados por las Juntas Arbitrales de Consumo.

6º. Las acciones que, en interés de la masa del concurso y previa autorización judicial, se interpongan por los administradores concursales.

7º. Los procedimientos de división judicial de patrimonios, salvo los supuestos en que se formule oposición o se suscite controversia sobre la inclusión o exclusión de bienes.

La única novedad frente a la regulación anterior la encontramos, por consiguiente, en la desaparición, como causa objetiva de exención, de los procesos de filiación, capacidad y menores. La desaparición es congruente con la ampliación de la exención subjetiva a toda persona física, toda vez que las demandas en estos procedimientos solamente son interpuestas por personas físicas.

Desde el punto de vista subjetivo se mantienen las siguientes supuestos de exención:

1º. El  Ministerio Fiscal.

2º. La Administración General del Estado, CCAA, entidades locales y los organismos públicos dependientes de todas ellas.

Por consiguiente están exentas las administraciones territoriales (Estado, CCAA, Municipios, islas, provincias, mancomunidades de municipios, áreas metropolitanas, pedanías y demás entidades potestativas de ámbito local), la administración institucional (Organismos Autónomos, Entidades Públicas Empresariales y Agencias), siendo dudoso si la exención afecta a los reguladores y sin que quepa duda, a mi juicio, de que no incluye a las entidades de derecho privado dependientes de las administraciones territoriales (sociedades mercantiles públicas y fundaciones públicas).

3º. Las Cortes Generales y las Asambleas legislativas de las CCAA.

A estas exenciones subjetivas existentes añade la ley:

1º. Las personas físicas, en todo caso. Por ello se suprime (por ser a partir de 1 de marzo de 2015 de todo punto innecesaria) la exención  del 60% de la cuantía de la tasa cuando se trataba de trabajadores en el orden social en el recurso de casación y suplicación; y la de los funcionarios en el contencioso-administrativo, también del 60% en los recursos de casación y apelación.

2º. Las personas jurídicas a las que se haya reconocido el derecho a la justicia gratuita.

Ha de tenerse en cuenta que, con anterioridad a la redacción actual, estaban exentos al pago de la tasa quienes tenían derecho de justicia gratuita. Hoy esa exención es muy limitada, ya que las personas jurídicas que pueden tener derecho a la justicia gratuita son solamente las asociaciones de utilidad pública y las fundaciones siempre y cuando “careciendo de patrimonio suficiente el resultado contable de la entidad en cómputo anual fuese inferior a la cantidad equivalente al triple del indicador público de renta de efectos múltiples” (artículos 2.c y 3.5 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita 1/96).

Por consiguiente, a modo de conclusión, la reforma de las tasas judiciales, que debe tener una muy buena acogida, por cuanto que es acorde a un modelo en el que la Justicia y el acceso a la misma es un servicio público y, al mismo tiempo, un derecho, se centra básicamente en suprimir su pago en el caso de las personas físicas, con independencia de la capacidad económica de éstas. Sin duda es una buena noticia para la tutela efectiva que consagra el artículo 24 de la Constitución Española.

Sobre la notificación de los actos administrativos en el domicilio

EN LA NOTIFICACIÓN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS, CUANDO EL INTERESADO NO SE ENCUENTRA EN EL DOMICILIO, LA LEY EXIGE LLEVAR A CABO UN SEGUNDO INTENTO, DENTRO DE LOS TRES DÍAS SIGUIENTES, “EN HORA DISTINTA”. ¿CÓMO SE DEBE DAR CUMPLIMIENTO A ESTE ÚLTIMO REQUISITO?

Para poder dar respuesta a la consulta planteada es preciso partir del artículo 59.2 de la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, a cuyo tenor “en los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, la notificación se practicará en el lugar que éste haya señalado a tal efecto en la solicitud… Cuando la notificación se practique en el domicilio del interesado, de no hallarse presente éste en el momento de entregarse la notificación podrá hacerse cargo de la misma cualquier persona que se encuentre en el domicilio y haga constar su identidad. Si nadie pudiera hacerse cargo de la notificación, se hará constar esta circunstancia en el expediente, junto con el día y la hora en que se intentó la notificación, intento que se repetirá por una sola vez y en una hora distinta dentro de los tres días siguientes”, precepto que debe completarse con lo dispuesto en el cuarto apartado del mismo artículo 59, conforme al cual “cuando el interesado o su representante rechace la notificación de una actuación administrativa, se hará constar en el expediente, especificándose las circunstancias del intento de notificación y se tendrá por efectuado el trámite siguiéndose el procedimiento”.

De lo expuesto hasta ahora se deduce que el segundo intento de notificación sólo ha de llevarse a cabo cuando el interesado no se encuentra en el domicilio en el momento de practicarse la notificación y nadie allí presente se hace cargo de la misma; no siendo necesario segundo intento cuando el interesado rehúsa recibir la notificación por una sola vez intentada (en este sentido es clara la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de enero de 2012, RJ/2012/3293). Es decir, cuando no puede efectuarse la notificación por causa imputable al interesado al negarse el mismo a recoger la citada notificación efectuada en su domicilio no es preciso segundo intento, al estar bien hecho el primero (la Administración habrá cumplido su obligación de notificar con el primer intento bien cuando se logra la finalidad pretendida, al recibir el interesado la resolución, bien cuando no se logra por causa imputable al propio interesado).

Dicho lo anterior ha de analizarse qué quiere decir el artículo 59.2, inciso final, cuando se refiere a “hora distinta”, toda vez que la expresión “dentro de los tres días siguientes” no plantea problema hermenéutico alguno.

Pues bien, de acuerdo con un criterio gramatical (el primero al que ha de acudir el intérprete en su labor de averiguar el significado de la norma, conforme a lo establecido en el artículo 3.1 del Código Civil) se cumpliría con lo preceptuado en el artículo 59.2 si la administración notificante, habiendo intentado notificar a las doce y media realiza un segundo intento a las trece horas y cinco minutos, ya que serían horas distintas. En cambio no ha sido éste el criterio de la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de octubre de 2004 que en casación de doctrina en interés de ley y estimando el citado recurso ha venido a indicar que la “expresión de una hora distinta determina la validez de cualquier notificación que guarde una diferencia de al menos sesenta minutos a la hora en que se practicó el primer intento”.

Precisamente esa debe ser la forma a través de la cual ha de darse cumplimiento al segundo intento de notificación, forma que no puede verse afectada por la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 2004; ello por las siguientes razones:

1º. En primer lugar, porque en esta segunda sentencia se analiza el asunto de distinta hora como distinta franja horaria “obiter dicta”, toda vez que confirma el criterio de la sentencia impugnada, que consideraba incumplido el artículo 59.2 al mediar menos de sesenta minutos entre uno y otro intento de notificación. En definitiva, la sentencia recurrida en interés de ley en tal caso recogía (aunque fuera sin saberlo) la doctrina del Tribunal Supremo fijada en la sentencia de 28 de octubre de 2004.

2º. En segundo lugar, porque la doctrina del Tribunal Supremo fijada en la sentencia de 28 de octubre de 2004, al estimar el recurso de casación en interés de ley, se encuentra amparada por lo dispuesto en el artículo 100.7 de la Ley 29/98 de Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en cuya virtud “la sentencia que se dicte respetará, en todo caso, la situación jurídica particular derivada de la sentencia recurrida y, cuando fuere estimatoria, fijará en el fallo la doctrina legal. En este caso se publicará en el Boletín Oficial del Estado y a partir de su inserción en él vinculará a todos los jueces y tribunales inferiores en grado de este orden jurisdiccional”. En cambio, la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 2004 no fija doctrina legal, ya que es desestimatoria del recurso y sólo fija doctrina legal la estimatoria, como indica el artículo 100.7 de la LJCA 29/98.



Por consiguiente y a modo de conclusión decir que la Administración ha de practicar el segundo intento de notificación, cuando éste proceda, en la forma indicada por la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de octubre de 2004, sentencia cuya doctrina, al estimar el recurso de casación en interés de ley, vincula, desde su inserción en el BOE , a todos los jueces y tribunales inferiores en grado del orden contencioso-administrativo.

¿Debe emplazarse personalmente a los interesados que sean identificables por haber realizado alegaciones en el trámite de información pública?

De acuerdo con el artículo 49.1 de la LJCA 29/98, “la resolución por la que se acuerde remitir el expediente se notificará en los cinco días siguientes a su adopción a cuantos aparezcan como interesados en él, emplazándoles para que puedan personarse como demandados”; señalando  el artículo 31.1 de la Ley 30/92 que tienen la consideración de interesados quienes lo promuevan como titulares de derechos o intereses, quienes sean titulares de derechos que puedan resultar afectados por la resolución y quienes sean titulares de intereses legítimos que puedan resultar afectados por la resolución y se personen antes de que ésta haya recaído.

Es decir, hay que emplazar a quien sea titular de un interés legítimo que pueda resultar afectado por la sentencia que ponga fin al proceso, en el buen entendido de que el concepto de interés legítimo no coincide con un mero interés a la legalidad, sino que “resulta identificable con cualquier ventaja o utilidad jurídica derivada de la reparación pretendida” (STC 242/2012 de 17 de diciembre).

De acuerdo con la doctrina constitucional recogida, entre otras, en la sentencia que acabamos de citar, para que se aprecie el amparo constitucional por vulneración del deber de emplazar se exige un triple requisito:

1º. Que el demandante de amparo sea titular de un derecho o interés legítimo y propio susceptible de afección en el proceso contencioso en cuestión.

2º. Que el demandante de amparo sea identificable.

3º. Que el no emplazamiento le cause indefensión, concepto material y no puramente formal, como es sabido.

Llegados a este punto debemos indicar que la cuestión planteada, o sea, si hay que emplazar a quien intervino en el trámite de información pública dentro de la elaboración de la disposición general debe ser reconducida a la de determinar si la intervención en el citado trámite de información pública dentro de la elaboración del reglamento convierte al interviniente en “interesado” en el expediente, lo que conllevará, caso de responder afirmativamente, que haya que emplazarle en el recurso contencioso que contra la disposición general se interponga por un tercero.

Para ello ha de indicarse que la finalidad del trámite de información pública, previsto en el artículo 24 de la Ley 50/97, es otorgar un plus respecto de la audiencia de las organizaciones representativas de los intereses de los ciudadanos y se hace necesario “cuando la naturaleza de la disposición lo aconseje”. Se trata de un trámite encaminado a que los ciudadanos puedan participar en la elaboración de la norma.

Un simple lectura del precepto unida a la interpretación del TC conduce, pues, a responder de forma negativa  a la cuestión planteada: la simple intervención en el trámite de información pública no convierte al interviniente en “interesado” (al igual que la no intervención en el citado trámite no le excluye del derecho a ser emplazado), salvo que la disposición general impugnada afecte a un derecho o interés legítimo que le sea propio y que se ventile en el proceso de que se trate. Lo contrario sería equiparar el concepto de interés legítimo con un mero interés a la legalidad, algo que en Derecho español no existe, fuera de los casos de acción popular (costas, patrimonio histórico español y urbanismo).

Por tanto:

1º. En línea de principio, la intervención en el trámite de información pública en la elaboración de la disposición general no convierte al interviniente en interesado a efectos del artículo 49  LJCA (o sea, del emplazamiento).

2º. En los supuestos de acción popular, en los que el concepto de interés legítimo coincide con el de interés a la legalidad, pudiera pensarse que al estar legitimados para impugnar el reglamento también lo estaría el interviniente para defender la legalidad del mismo vía codemandado (siempre que se cumplan los demás requisitos exigidos por la jurisprudencia comentada). No comparto, en cambio, este criterio: no puede confundirse la posibilidad de impugnar una norma con el derecho del afectado por la norma impugnada de tener conocimiento de que se ha producido la impugnación, como bien dice la STC 242/2012.

Por consiguiente, a modo de conclusión, entiendo que la mera intervención en el trámite de información pública no convierte al interviniente en interesado, de suerte que no existe deber de emplazamiento en el recurso contencioso frente a la disposición general; sólo habrá que emplazarle cuando, por poder ser afectado por el resultado del pleito, tenga la consideración de interesado, abstracción hecha de que haya intervenido o no en el trámite de información pública.

Algunas consideraciones sobre el régimen de pagos a proveedores por las entidades locales y las comunidades autónomas: panorámica general de los decretos-leyes 4/2012 y 7/2012.

Con este trabajo pretendemos ofrecer una panorámica general de la regulación existente en nuestro ordenamiento jurídico sobre los pagos a realizar por las entidades locales y las Comunidades autónomas a sus proveedores con motivo de las obligaciones pendientes de pago, regulación surgida fundamentalmente a raíz del Decreto-Ley 4/2012 de 24 de febrero por el que se determinan obligaciones de información y procedimientos necesarios para establecer un mecanismo de financiación para el pago a los proveedores de las entidades locales, mecanismo que se hace extensible a las Comunidades autónomas que asuman el Acuerdo de 6 de marzo de 2012 del Consejo de Política Fiscal y Financiera. Asimismo, pretendemos analizar sucintamente el régimen del Decreto-Ley 7/2012 y de la normativa de desarrollo publicada a la fecha de hoy, pues precisamente es este último Decreto-Ley el que crea el instrumento necesario para ejecutar el plan de pago a proveedores (el denominado Fondo para la  Financiación de los pagos a proveedores, como veremos).

I FINALIDAD DE LA REGULACIÓN.

En línea de principio podemos señalar que la finalidad pretendida por el Gobierno de la Nación (estamos, ante normas con rango de Ley dictadas por el ejecutivo que obedecen a una extraordinaria y urgente necesidad, exigencia del artículo 86 de la CE de 1978) con esta regulación radica en poner en marcha “un mecanismo ágil de pago y cancelación de deudas con proveedores de entidades locales y de su financiación. Esto permitirá: suministrar liquidez a las empresas, apoyar financieramente a las entidades locales afrontando el pago a largo plazo de sus deudas, complementado con la debida condicionalidad fiscal y financiera” (Exposición de Motivos del Decreto-Ley 4/2012). Se trata de habilitar las condiciones necesarias para permitir la cancelación por las entidades locales (y las CCAA) de sus obligaciones pendientes de pago con sus proveedores derivadas de la contratación pública.

Quiere decirse con ello que la finalidad perseguida por el poder ejecutivo con esta reforma puede verse en la satisfacción de las obligaciones pendientes de pago a proveedores de las entidades locales y CCAA, asumiendo el Estado (a través, como se verá del Fondo para la Financiación de los Pagos a Proveedores) el pago de la citada deuda (o parte de la misma, ya que, como analizamos más adelante, se admite la posibilidad de rebajas o quitas en los créditos, lo que supondrá al acreedor una preferencia para el cobro), que se subroga en lugar del acreedor para poder dirigirse contra la administración territorial deudora, a cambio de un ajuste fiscal de dichas entidades territoriales deudoras. 

II. ÁMBITO DE APLICACIÓN. 

Para un correcto enfoque de la cuestión debemos de abordar por separado el elemento subjetivo y el objetivo de la relación que puede resultar beneficiaria de la normativa y dentro del elemento subjetivo quiénes son o pueden ser considerados acreedores y quiénes deudores.

1º. Acreedor. Es acreedor el proveedor a quien la entidad ocal o, en su caso, la CCAA no ha pagado una deuda que reúna los requisitos del artículo 2.1 del Decreto-Ley 4/2012.

Es decir, puede serlo una persona física o jurídica, excluyendo a la Administración General del Estado “o cualquiera de sus organismos o entidades dependientes”, a la Administración de las CCAA “o cualquiera de los organismos o entidades dependientes”, así como las entidades locales y la Seguridad Social (artículo 2.2 del Decreto-Ley 4/2012).

Podemos plantearnos si puede ser considerado proveedor, por estar incluido en la definición que nos ofrece el Decreto-Ley, una sociedad mercantil estatal. La respuesta, entendemos, ha de ser negativa por dos razones:

a). En primer lugar, por el alcance de la expresión “entidad dependiente” que emplea el precepto y que parece incluir las entidades de derecho público, pero también las de derecho privado controladas o financiadas por el Estado.

b). En segundo lugar, porque la norma identifica al proveedor con el contratista, entendido éste como adjudicatario de un contrato típico, de los regulados por la legislación de contratación del Sector Público, condición que no concurre en las sociedades mercantiles de capital público.

Por lo demás, hemos de señalar que se entiende por contratista “tanto al adjudicatario como al cesionario a quien le haya transmitido su derecho de cobro” (artículo 2.4 del Decreto-Ley 4/2012). En este sentido ha de tenerse en cuenta para que la cesión del derecho de cobro sea efectiva frente a la administración es “requisito imprescindible la notificación fehaciente a la misma del acuerdo de cesión” (artículo 218.2 del TRLCSP 3/2011 de 14 de noviembre).

2º. Deudor. La otra figura a analizar dentro del elemento subjetivo de la relación es el deudor. Dentro del mismo incluimos las entidades locales y las CCAA, en los términos que a continuación exponemos:

a). Entidades Locales. De acuerdo con el artículo 2.3 del decreto-Ley 4/2012 “se entiende por entidad local, a los efectos de lo dispuesto en este Real Decreto-Ley, todas las entidades mencionadas en el artículo tres de la Ley 7/1985 de 2 de abril Reguladora de las Bases del Régimen Local y todos sus organismos y entidades dependientes que pertenezcan íntegramente a las entidades locales”.

Por consiguiente, podemos señalar como conclusiones al respecto las siguientes:

- No cabe duda alguna de la inclusión de las entidades locales de existencia obligatoria (municipio, provincia e isla), como tampoco de las de carácter potestativo, ya sean de ámbito supramunicipal (mancomunidades de municipios, áreas metropolitanas y comarcas) ya lo sean de ámbito inferior al municipio (pedanía, barrio, etc).

- La alusión a los organismos o entidades dependientes ha de referirse tanto a los organismos de derecho público como a las sociedades mercantiles, si bien en este último caso parece claro que ha de tratarse de sociedades de capital cien por cien de la entidad local (así se deduce de la expresión “íntegramente”).

- El Decreto-Ley 4/2012 rige exclusivamente para las entidades locales a las que resulta de aplicación los modelos de participación en los tributos del Estado, de suerte tal que están excluidas las entidades locales del País Vasco y Navarra (DA 3ª del decreto-Ley 7/2012).

b). CCAA. El Decreto-Ley 4/2012 no contempla en su ámbito de aplicación el pago a proveedores de las CCAA; no obstante, el Acuerdo de 6 de marzo de 2012 del Consejo de Política Fiscal y Financiera fija un mecanismo extraordinario de financiación para el pago a proveedores, de modo que “las CCAA que se acojan al mecanismo extraordinario de financiación para el pago a los proveedores aprobarán un acuerdo del Consejo de Gobierno u órgano competente en el que conste expresamente que asume el Acuerdo del Consejo de Política Fiscal y Financiera de 6 de marzo de 2012” (DA 5ª Decreto-Ley 7/2012, de 9 de marzo).

Como veremos a continuación, la idea es que los pagos a proveedores de las CCAA sea más amplio del previsto en el citado acuerdo de 6 de marzo, de modo que incluya las obligaciones pendientes de pago tanto en los contratos de obras, servicios y suministros, como de servicios incluidos en el TRLCSP, así como a los conciertos suscritos en materia sanitaria, educativa y de servicios sociales, en virtud de los cuales una persona física o jurídica preste o anticipe servicios o bienes a terceros. 

3º. Las obligaciones a que se dirige el Decreto-Ley 4/2012 deben cumplir los requisitos señalados en el artículo 2.1, a saber:

-En primer lugar, han de ser vencidas, líquidas y exigibles. El carácter de exigible de la obligación pendiente de pago debe ser puesto en relación con el artículo 216.4 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, de acuerdo con el cual “la administración tendrá la obligación de abonar el precio dentro de los treinta días siguientes a la fecha de expedición de las certificaciones de obras o de los correspondientes documentos que acrediten la realización total o parcial del contrato”, plazo que, según el informe de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de 23 de mayo de 2011 no resulta de aplicación a las entidades del sector público distintas de las Administraciones Públicas, aun cuando tengan la consideración de poder adjudicador a los efectos del artículo 3.3 del TRLCSP (pese  a lo dispuesto tanto en la Exposición de Motivos de la Ley 15/2010 como en el artículo 2 de la Ley 3/2004, que nos conduciría a sostener que a los efectos de esta Ley administración pública equivale a Sector Público), entidades que pueden establecer un plazo de sesenta días para el pago (artículo 4 de la Ley 3/2004)

- Que la recepción, en el correspondiente registro de la entidad deudora de la factura, factura rectificativa en su caso o solicitud de pago equivalente haya tenido lugar antes del 1 de enero de 2012. 

- Que se trate de contratos de obras, servicios o suministros incluidos en el ámbito de aplicación del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público. No obstante, también puede tratarse de obligaciones pendientes de pago derivadas de contratos de gestión de servicios públicos en su modalidad de concesión, de acuerdo con lo establecido en la DA tercera del Decreto-Ley 7/2012 de 9 de Marzo por el que se crea el Fondo para la Financiación  de los pagos a proveedores. Además, tratándose de CCAA, se establece un “ámbito de aplicación más amplio del Acuerdo (de 6 de marzo de 2012 del Consejo de Política Fiscal y Financiera), de manera que afecte a la cancelación de las obligaciones pendientes de pago tanto de los contratos de obras, gestión de servicios públicos y suministros, como de servicios incluidos en el ámbito de aplicación del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011 de 14 de noviembre, así como a los conciertos suscritos en materia sanitaria, educativa y de servicios sociales, en virtud de los cuales una persona física o jurídica preste o anticipe servicios o bienes a terceros” (Enmienda del Grupo Popular al Proyecto de Ley Orgánica por la que se excluye del ámbito de aplicación de la disposición adicional de la Ley Orgánica 3/2006 de 26 de mayo de reforma de la Ley Orgánica 5/2001 de 13 de diciembre complementaria de la Ley General de Estabilidad Presupuestaria a determinados mecanismos de financiación, BOCG de 20 de marzo de 2012).

III. SUMINISTRO DE INFORMACIÓN POR PARTE DE LAS ENTIDADES LOCALES.

En línea de principio, las entidades locales que se acojan al plan deben remitir al Ministerio de Hacienda hasta el 15 de marzo una relación certificada de todas las obligaciones pendientes de pago que reúnan los requisitos del artículo 2.1 del decreto-Ley 4/2012, relación que será expedida por el interventor local, informando de ello al Pleno de la Corporación (artículo 3). Ha de tenerse en cuenta que vencido el plazo los ayuntamientos que han remitido información han sido 4.622 (poco más de la mitad de los consistorios existentes).

Por otro lado, se establece el deber de las entidades locales de facilitar al contratista el acceso a esta relación certificada, a los efectos de que cuando no conste su crédito en la misma puedan solicitar la expedición de un certificado individual en el que se reconozca la existencia de la obligación pendiente de pago.

A efectos de agilizar el procedimiento y facilitar al contratista la solicitud de expedición del certificado individual se ha aprobado por Orden HAP/537/2012 de 9 de marzo un modelo de solicitud, así como un modelo de certificado individual y otro de Plan de actuación de la entidad correspondiente. En el modelo de solicitud debe hacerse constar, además de las circunstancias identificativas del solicitante, la factura, el importe de la deuda, su fecha de entrada en el registro de la administración competente (anterior a 1 de enero de 2012), si ha sido judicialmente reclamada y si hay o no acuerdo de fraccionamiento en el pago.

El certificado será expedido por el interventor en el plazo de quince días naturales desde que la solicitud tuvo entrada en el registro administrativo de la entidad local, ajustándose al modelo de certificado previsto en el Anexo II de la Orden HAP/537/2012; la falta de resolución en plazo implica que “se entenderá reconocido el derecho de cobro por silencio positivo en los términos previstos en la solicitud” (artículo 4.3 del decreto-Ley 4/2012). La expresada norma tiene capital importancia por varias razones:

1º. En primer lugar, porque se separa del criterio tradicional de nuestra legislación de contratos públicos, criterio contenido en la DF 8ª de la LCSP 30/2007, según el cual en los procedimientos iniciados a solicitud de parte interesada que tuvieran por objeto la reclamación de cantidades el trascurso del plazo para resolver sin haber resuelto tenía carácter negativo o desestimatorio de la solicitud. En efecto, se separa de dicho criterio y sigue la pauta iniciada con la Ley Omnibus 25/2009, que exige para establecer el silencio negativo o desestimatorio que así lo establezca una norma con rango de Ley “por razones imperiosas de interés general” y continuada por la Ley 15/2010, que introdujo un artículo 200.bis en la LCSP 30/2007 (actual 218 del TRLCSP) regulador de un procedimiento para hacer efectivo el pago de las deudas de las administraciones Públicas (inaplicable al resto del Sector Público distinto de la Administración Pública, por su ubicación sistemática dentro del TRLCSP), donde ya se señalaba que el transcurso del plazo para resolver (en ese caso, de un mes) sin haber resuelto implicaba tener por estimada la reclamación.

2º. En segundo lugar, y no por ello de menor transcendencia, porque exige una rápida actuación por parte de las entidades locales a la hora de certificar la existencia de la obligación pendiente de pago, cuyo incumplimiento originará graves consecuencias, no sólo para el funcionario responsable (al que el artículo6 del decreto-ley 4/2012 le atribuye en tal caso una infracción muy grave a los efectos prevenidos en el Estatuto Básico del empleado Público 7/2007), sino también para la entidad, la cual, caso de no existir la deuda o caso de que el contenido de la solicitud del proveedor no obedezca a la realidad (piénsese por ejemplo que se insta el reconocimiento y pago de una deuda cuya factura siendo posterior a 1 de enero de 2012 se dice que es anterior) estará obligada a acudir a un procedimiento de revisión de oficio del acto si quiere expulsarlo del mundo jurídico (artículos 62.1f y 102.1 de la Ley 30/92).

 Por lo demás, ha de indicarse que, tratándose de obligaciones pendientes de pagos a proveedores de las entidades locales como consecuencia de la gestión de servicos públicos en régimen de concesión, será necesario que el proveedor solicite el certificado individual, toda vez que la relación certificada a que se refiere el artículo 3 del decreto-Ley 4/2012  se refiere a las obligaciones pendientes de pago derivadas de contratos de obras, servicios o suministros (artículo 2.1c), no alcanzando a las derivadas del contrato de gestión de servicios públicos mediante concesión, ya que esta últimas fueron incluidas a raíz de la DA 3ª del Decreto-Ley 7/2012.

IV. PLAN DE AJUSTE. 

El plan de ajuste al que deben someterse las entidades locales que deseen beneficiarse del mecanismo de financiación que ofrece el decreto-Ley 4/2012 y el 7/2012 puede verse como el envés del pago de las obligaciones pendientes a los proveedores, toda vez que aparece como condición esencial para beneficiarse del mecanismo de financiación ofrecido por el legislador.

Tal plan de ajuste se detalla en el artículo 7 del decreto-Ley 4/2012 y se desarrolla en el anexo III de la Orden HAP/537/2012, donde se recoge el modelo del plan de ajuste. Entre las cuestiones que merecen una especial mención destaca el hecho de que debe contar con el visto bueno del Ministerio de Hacienda y que puede incluir una modificación de la organización de la corporación local.

En definitiva, se trata de articular un plan de disciplina fiscal, a efectos de hacer sostenible el modelo; por ello se exige un “compromiso riguroso de las administraciones territoriales con el cumplimiento de las obligaciones que asumen a su vez garantizado por la posibilidad de retención de su participación en los ingresos del Estado” (Exposición de Motivos del Decreto-Ley 7/2012).

V. FONDO PARA LA FINANCIACIÓN DE LOS PAGOS A PROVEEDORES.

El Decreto-Ley 7/2012 de 9 de marzo pretende crear un instrumento necesario para la ejecución del plan de pago a proveedores que garantice el buen fin del mecanismo ideado en el Decreto-Ley 4/2012, estableciendo para ello la creación del Fondo para la Financiación de los Pagos a los Proveedores, entidad que presenta las siguientes características:

1º. Se trata de una entidad pública con plena capacidad de obrar y personalidad propia, adscrita al Ministerio de Economía y Competitividad, si bien bajo la tutela del Ministerio de Hacienda, a la que se aplica lo dispuesto para el sector público empresarial en el artículo 3.2 de la Ley 47/2003 General Presupuestaria.

2º. Estamos ante una entidad creada para una finalidad determinada; de ahí que se contemple que el Consejo de Ministros pueda acordar la extinción del fondo (DA 6ª del Decreto-Ley). No deja de ser curioso y de causar cierta perplejidad que una entidad creada por una norma con fuerza de ley pueda ser suprimida a través de una norma reglamentaria.

3º. Entre sus órganos cuenta con un Consejo Rector, cuya presidencia será asumida conjuntamente por el representante de la Secretaría de Estado de Economía y el de la Secretaría de Estad de administraciones Públicas y del que forman parte un representante de la Secretaría de Estado de Presupuestos y Gastos y otro de la Secretaría General del Tesoro, así como, con voz pero sin voto, otro de la Abogacía General del Estado y otro de la Intervención General.

4º. El mecanismo de financiación implica que la disposición de la financiación concedida a las administraciones territoriales se haga mediante “pago directo a los proveedores, subrogándose el Fondo en los derechos que a dicho proveedor correspondieran frente a las administraciones territoriales” (artículo 7.3 del Decreto-Ley 7/2012).

5º. Lo que se pretende, en definitiva, es que los proveedores puedan cobrar directamente del Fondo para la Financiación, de modo que los ayuntamientos tengan que pagar un tipo de interés algo superior al de mercado, teniendo 10 años para amortizar el préstamo (con dos años de periodo de carencia). A tal efecto, se dota al Fondo de un presupuesto de 6.000 millones, si bien la previsión del volumen total de deuda de las entidades locales alcanza los 35.000 millones de euros, de ahí que se requiera la participación del mayor número de entidades de crédito posible, como indica la Exposición de Motivos del decreto-Ley 7/2012.

Por consiguiente, se trata de un instrumento loable, que pretende inyectar liquidez al mercado, pretendiendo asimismo que las administraciones territoriales paguen lo que deben a los agentes privados y a su vez se intenta que las entidades territoriales procedan a un ajuste fiscal de todo punto necesario, contemplando mecanismos para el caso de incumplimiento (retención en el pago de la participación en los tributos del Estado). Es un sistema o modelo realista que, por un lado, supone un endeudamiento del Estado (a través del Fondo, a quien dota con 6.000 millones de euros) para pagar a los proveedores de las entidades locales y CCAA , una cesión relativa de estas entidades territoriales (para beneficiarse del sistema han de proceder a un ajuste fiscal, ajuste que por otra parte ya les era exigible) y un cierto sacrificio de los proveedores, de quienes son beneficiados por la regulación, toda vez que entre los criterios  a tener en cuenta a la hora de articular los mecanismos de financiación destaca el más que probable pronto pago a los contratistas que ofrezcan una considerable rebaja (quita) en sus créditos, de acuerdo con el artículo 8.2ª) del Decreto-Ley 4/2012, con las consecuencias que ello genera para un tipo de lógica en la que tiene difícil cabida el concepto de quiebra de una entidad pública. 

CONTRA EL DECRETO DEL SECRETARIO JUDICIAL RESOLVIENDO LA JURA DE CUENTAS, ¿CABE RECURSO DE REVISIÓN? NO

Para poder dar respuesta a la cuestión planteada ha de partirse del hecho de que el recurso de revisión contra determinadas resoluciones (cuasi) judiciales del Secretario es fruto de la reforma operada en nuestras leyes procesales a través de la Ley 13/2009 de 3 de noviembre de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Así, tanto el artículo 454 bis de la LEC 1/2000 como el artículo 102 bis de la LJCA 29/98 (redactados ambos por la Ley 13/2009 ya citada) establecen que cabe recurso directo de revisión  “contra los decretos por los que se ponga fin al procedimiento o impida su continuación”.

En base a ambos preceptos, y de no existir el artículo 35 de la LEC al que nos referimos a continuación, no habría duda de que contra el decreto del Secretario judicial resolviendo la jura de cuentas del abogado frente al cliente cabría interponer recurso de revisión, tanto si el orden jurisdiccional ante el que nos hallamos es el civil como si es el contencioso.

No obstante lo anterior, el artículo 35 de la LEC 1/2000, también redactado por la Ley 13/2009,  no deja dudas en cuanto al hecho de que contra el Decreto del Secretario resolviendo la jura de cuentas del abogado a su cliente no cabe recurso alguno, sin perjuicio de que pueda ventilarse la pretensión a través de un ulterior procedimiento declarativo (que habrá de ventilarse por las reglas del juicio ordinario o verbal con arreglo a las reglas generales). De modo que si bien contra los decretos del Secretario que pongan fin al proceso o impidan su continuación cabe recurso de revisión, no es menos cierto que cuando se trata del decreto que resuelve la jura de cuentas no cabe recurso, por mor del artículo 35 de la LEC, por cuanto que ley especial deroga ley general.

Y lo expuesto para los procesos civiles, pese a lo indicado por la Sala Tercera del Tribunal Supremo en el Auto de 14 de febrero de 2014, resulta igualmente aplicable al orden contencioso-administrativo, habida cuenta del carácter supletorio de la LEC respecto de los procesos penales, sociales y contencioso-administrativos. En efecto, el artículo 4 de la LEC señala que “en defecto de disposiciones en las leyes que regulan los procesos penales, contencioso-administrativos, laborales y militares, serán de aplicación, a todos ellos, los preceptos de la presente ley”; de modo que al no tener regulación específica la LJCA 29/98 sobre la jura de cuentas se aplica el artículo 35 de la LEC (cuando se trate del abogado, el 34 para el procurador).

En definitiva la decisión del Tribunal Supremo en el referido Auto de 14 de febrero es, a nuestro juicio, errónea por las siguientes razones:

1º. No existe antinomia que resolver entre el artículo 102 bis de la LJCA 29/98 y el artículo 35 de la LEC 1/2000. La antinomia existiría si los recursos de revisión se regularan de forma distinta en ambas leyes, en cuyo caso es obvio que prevalecería, en el orden contencioso-administrativo, la normativa de la LJCA por ser ley especial frente a ley general.

2º. Al no existir regulación en la materia hay que acudir al derecho procesal supletorio, esto es, a la LEC 1/2000, que regula de forma meridianamente clara la cuestión: contra el decreto del Secretario resolviendo la jura de cuentas no cabe recurso (aunque ponga fin al procedimiento, al tratarse de una excepción a la regla general del artículo 454.bis de la LEC y del 102.bis de la LJCA).

3º. A mayor abundamiento, ni siquiera el derecho a la tutela efectiva del artículo 24 de la CE de 1978, en forma del principio pro actione,  puede llevarnos a la conclusión del Tribunal Supremo, toda vez que el citado derecho fundamental queda plenamente salvaguardado, ya que el Decreto del Secretario “no prejuzgará, ni siquiera parcialmente, la sentencia que pudiere recaer en juicio ordinario ulterior” (artículo 35.2, inciso final de la LEC), de modo que el interesado/afectado siempre podrá ventilar sus pretensiones en el correspondiente juicio declarativo.