Con este trabajo pretendemos ofrecer una panorámica general de la regulación existente en nuestro ordenamiento jurídico sobre los pagos a realizar por las entidades locales y las Comunidades autónomas a sus proveedores con motivo de las obligaciones pendientes de pago, regulación surgida fundamentalmente a raíz del Decreto-Ley 4/2012 de 24 de febrero por el que se determinan obligaciones de información y procedimientos necesarios para establecer un mecanismo de financiación para el pago a los proveedores de las entidades locales, mecanismo que se hace extensible a las Comunidades autónomas que asuman el Acuerdo de 6 de marzo de 2012 del Consejo de Política Fiscal y Financiera. Asimismo, pretendemos analizar sucintamente el régimen del Decreto-Ley 7/2012 y de la normativa de desarrollo publicada a la fecha de hoy, pues precisamente es este último Decreto-Ley el que crea el instrumento necesario para ejecutar el plan de pago a proveedores (el denominado Fondo para la Financiación de los pagos a proveedores, como veremos).
I FINALIDAD DE LA REGULACIÓN.
En línea de principio podemos señalar que la finalidad pretendida por el Gobierno de la Nación (estamos, ante normas con rango de Ley dictadas por el ejecutivo que obedecen a una extraordinaria y urgente necesidad, exigencia del artículo 86 de la CE de 1978) con esta regulación radica en poner en marcha “un mecanismo ágil de pago y cancelación de deudas con proveedores de entidades locales y de su financiación. Esto permitirá: suministrar liquidez a las empresas, apoyar financieramente a las entidades locales afrontando el pago a largo plazo de sus deudas, complementado con la debida condicionalidad fiscal y financiera” (Exposición de Motivos del Decreto-Ley 4/2012). Se trata de habilitar las condiciones necesarias para permitir la cancelación por las entidades locales (y las CCAA) de sus obligaciones pendientes de pago con sus proveedores derivadas de la contratación pública.
Quiere decirse con ello que la finalidad perseguida por el poder ejecutivo con esta reforma puede verse en la satisfacción de las obligaciones pendientes de pago a proveedores de las entidades locales y CCAA, asumiendo el Estado (a través, como se verá del Fondo para la Financiación de los Pagos a Proveedores) el pago de la citada deuda (o parte de la misma, ya que, como analizamos más adelante, se admite la posibilidad de rebajas o quitas en los créditos, lo que supondrá al acreedor una preferencia para el cobro), que se subroga en lugar del acreedor para poder dirigirse contra la administración territorial deudora, a cambio de un ajuste fiscal de dichas entidades territoriales deudoras.
II. ÁMBITO DE APLICACIÓN.
Para un correcto enfoque de la cuestión debemos de abordar por separado el elemento subjetivo y el objetivo de la relación que puede resultar beneficiaria de la normativa y dentro del elemento subjetivo quiénes son o pueden ser considerados acreedores y quiénes deudores.
1º. Acreedor. Es acreedor el proveedor a quien la entidad ocal o, en su caso, la CCAA no ha pagado una deuda que reúna los requisitos del artículo 2.1 del Decreto-Ley 4/2012.
Es decir, puede serlo una persona física o jurídica, excluyendo a la Administración General del Estado “o cualquiera de sus organismos o entidades dependientes”, a la Administración de las CCAA “o cualquiera de los organismos o entidades dependientes”, así como las entidades locales y la Seguridad Social (artículo 2.2 del Decreto-Ley 4/2012).
Podemos plantearnos si puede ser considerado proveedor, por estar incluido en la definición que nos ofrece el Decreto-Ley, una sociedad mercantil estatal. La respuesta, entendemos, ha de ser negativa por dos razones:
a). En primer lugar, por el alcance de la expresión “entidad dependiente” que emplea el precepto y que parece incluir las entidades de derecho público, pero también las de derecho privado controladas o financiadas por el Estado.
b). En segundo lugar, porque la norma identifica al proveedor con el contratista, entendido éste como adjudicatario de un contrato típico, de los regulados por la legislación de contratación del Sector Público, condición que no concurre en las sociedades mercantiles de capital público.
Por lo demás, hemos de señalar que se entiende por contratista “tanto al adjudicatario como al cesionario a quien le haya transmitido su derecho de cobro” (artículo 2.4 del Decreto-Ley 4/2012). En este sentido ha de tenerse en cuenta para que la cesión del derecho de cobro sea efectiva frente a la administración es “requisito imprescindible la notificación fehaciente a la misma del acuerdo de cesión” (artículo 218.2 del TRLCSP 3/2011 de 14 de noviembre).
2º. Deudor. La otra figura a analizar dentro del elemento subjetivo de la relación es el deudor. Dentro del mismo incluimos las entidades locales y las CCAA, en los términos que a continuación exponemos:
a). Entidades Locales. De acuerdo con el artículo 2.3 del decreto-Ley 4/2012 “se entiende por entidad local, a los efectos de lo dispuesto en este Real Decreto-Ley, todas las entidades mencionadas en el artículo tres de la Ley 7/1985 de 2 de abril Reguladora de las Bases del Régimen Local y todos sus organismos y entidades dependientes que pertenezcan íntegramente a las entidades locales”.
Por consiguiente, podemos señalar como conclusiones al respecto las siguientes:
- No cabe duda alguna de la inclusión de las entidades locales de existencia obligatoria (municipio, provincia e isla), como tampoco de las de carácter potestativo, ya sean de ámbito supramunicipal (mancomunidades de municipios, áreas metropolitanas y comarcas) ya lo sean de ámbito inferior al municipio (pedanía, barrio, etc).
- La alusión a los organismos o entidades dependientes ha de referirse tanto a los organismos de derecho público como a las sociedades mercantiles, si bien en este último caso parece claro que ha de tratarse de sociedades de capital cien por cien de la entidad local (así se deduce de la expresión “íntegramente”).
- El Decreto-Ley 4/2012 rige exclusivamente para las entidades locales a las que resulta de aplicación los modelos de participación en los tributos del Estado, de suerte tal que están excluidas las entidades locales del País Vasco y Navarra (DA 3ª del decreto-Ley 7/2012).
b). CCAA. El Decreto-Ley 4/2012 no contempla en su ámbito de aplicación el pago a proveedores de las CCAA; no obstante, el Acuerdo de 6 de marzo de 2012 del Consejo de Política Fiscal y Financiera fija un mecanismo extraordinario de financiación para el pago a proveedores, de modo que “las CCAA que se acojan al mecanismo extraordinario de financiación para el pago a los proveedores aprobarán un acuerdo del Consejo de Gobierno u órgano competente en el que conste expresamente que asume el Acuerdo del Consejo de Política Fiscal y Financiera de 6 de marzo de 2012” (DA 5ª Decreto-Ley 7/2012, de 9 de marzo).
Como veremos a continuación, la idea es que los pagos a proveedores de las CCAA sea más amplio del previsto en el citado acuerdo de 6 de marzo, de modo que incluya las obligaciones pendientes de pago tanto en los contratos de obras, servicios y suministros, como de servicios incluidos en el TRLCSP, así como a los conciertos suscritos en materia sanitaria, educativa y de servicios sociales, en virtud de los cuales una persona física o jurídica preste o anticipe servicios o bienes a terceros.
3º. Las obligaciones a que se dirige el Decreto-Ley 4/2012 deben cumplir los requisitos señalados en el artículo 2.1, a saber:
-En primer lugar, han de ser vencidas, líquidas y exigibles. El carácter de exigible de la obligación pendiente de pago debe ser puesto en relación con el artículo 216.4 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, de acuerdo con el cual “la administración tendrá la obligación de abonar el precio dentro de los treinta días siguientes a la fecha de expedición de las certificaciones de obras o de los correspondientes documentos que acrediten la realización total o parcial del contrato”, plazo que, según el informe de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de 23 de mayo de 2011 no resulta de aplicación a las entidades del sector público distintas de las Administraciones Públicas, aun cuando tengan la consideración de poder adjudicador a los efectos del artículo 3.3 del TRLCSP (pese a lo dispuesto tanto en la Exposición de Motivos de la Ley 15/2010 como en el artículo 2 de la Ley 3/2004, que nos conduciría a sostener que a los efectos de esta Ley administración pública equivale a Sector Público), entidades que pueden establecer un plazo de sesenta días para el pago (artículo 4 de la Ley 3/2004)
- Que la recepción, en el correspondiente registro de la entidad deudora de la factura, factura rectificativa en su caso o solicitud de pago equivalente haya tenido lugar antes del 1 de enero de 2012.
- Que se trate de contratos de obras, servicios o suministros incluidos en el ámbito de aplicación del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público. No obstante, también puede tratarse de obligaciones pendientes de pago derivadas de contratos de gestión de servicios públicos en su modalidad de concesión, de acuerdo con lo establecido en la DA tercera del Decreto-Ley 7/2012 de 9 de Marzo por el que se crea el Fondo para la Financiación de los pagos a proveedores. Además, tratándose de CCAA, se establece un “ámbito de aplicación más amplio del Acuerdo (de 6 de marzo de 2012 del Consejo de Política Fiscal y Financiera), de manera que afecte a la cancelación de las obligaciones pendientes de pago tanto de los contratos de obras, gestión de servicios públicos y suministros, como de servicios incluidos en el ámbito de aplicación del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011 de 14 de noviembre, así como a los conciertos suscritos en materia sanitaria, educativa y de servicios sociales, en virtud de los cuales una persona física o jurídica preste o anticipe servicios o bienes a terceros” (Enmienda del Grupo Popular al Proyecto de Ley Orgánica por la que se excluye del ámbito de aplicación de la disposición adicional de la Ley Orgánica 3/2006 de 26 de mayo de reforma de la Ley Orgánica 5/2001 de 13 de diciembre complementaria de la Ley General de Estabilidad Presupuestaria a determinados mecanismos de financiación, BOCG de 20 de marzo de 2012).
III. SUMINISTRO DE INFORMACIÓN POR PARTE DE LAS ENTIDADES LOCALES.
En línea de principio, las entidades locales que se acojan al plan deben remitir al Ministerio de Hacienda hasta el 15 de marzo una relación certificada de todas las obligaciones pendientes de pago que reúnan los requisitos del artículo 2.1 del decreto-Ley 4/2012, relación que será expedida por el interventor local, informando de ello al Pleno de la Corporación (artículo 3). Ha de tenerse en cuenta que vencido el plazo los ayuntamientos que han remitido información han sido 4.622 (poco más de la mitad de los consistorios existentes).
Por otro lado, se establece el deber de las entidades locales de facilitar al contratista el acceso a esta relación certificada, a los efectos de que cuando no conste su crédito en la misma puedan solicitar la expedición de un certificado individual en el que se reconozca la existencia de la obligación pendiente de pago.
A efectos de agilizar el procedimiento y facilitar al contratista la solicitud de expedición del certificado individual se ha aprobado por Orden HAP/537/2012 de 9 de marzo un modelo de solicitud, así como un modelo de certificado individual y otro de Plan de actuación de la entidad correspondiente. En el modelo de solicitud debe hacerse constar, además de las circunstancias identificativas del solicitante, la factura, el importe de la deuda, su fecha de entrada en el registro de la administración competente (anterior a 1 de enero de 2012), si ha sido judicialmente reclamada y si hay o no acuerdo de fraccionamiento en el pago.
El certificado será expedido por el interventor en el plazo de quince días naturales desde que la solicitud tuvo entrada en el registro administrativo de la entidad local, ajustándose al modelo de certificado previsto en el Anexo II de la Orden HAP/537/2012; la falta de resolución en plazo implica que “se entenderá reconocido el derecho de cobro por silencio positivo en los términos previstos en la solicitud” (artículo 4.3 del decreto-Ley 4/2012). La expresada norma tiene capital importancia por varias razones:
1º. En primer lugar, porque se separa del criterio tradicional de nuestra legislación de contratos públicos, criterio contenido en la DF 8ª de la LCSP 30/2007, según el cual en los procedimientos iniciados a solicitud de parte interesada que tuvieran por objeto la reclamación de cantidades el trascurso del plazo para resolver sin haber resuelto tenía carácter negativo o desestimatorio de la solicitud. En efecto, se separa de dicho criterio y sigue la pauta iniciada con la Ley Omnibus 25/2009, que exige para establecer el silencio negativo o desestimatorio que así lo establezca una norma con rango de Ley “por razones imperiosas de interés general” y continuada por la Ley 15/2010, que introdujo un artículo 200.bis en la LCSP 30/2007 (actual 218 del TRLCSP) regulador de un procedimiento para hacer efectivo el pago de las deudas de las administraciones Públicas (inaplicable al resto del Sector Público distinto de la Administración Pública, por su ubicación sistemática dentro del TRLCSP), donde ya se señalaba que el transcurso del plazo para resolver (en ese caso, de un mes) sin haber resuelto implicaba tener por estimada la reclamación.
2º. En segundo lugar, y no por ello de menor transcendencia, porque exige una rápida actuación por parte de las entidades locales a la hora de certificar la existencia de la obligación pendiente de pago, cuyo incumplimiento originará graves consecuencias, no sólo para el funcionario responsable (al que el artículo6 del decreto-ley 4/2012 le atribuye en tal caso una infracción muy grave a los efectos prevenidos en el Estatuto Básico del empleado Público 7/2007), sino también para la entidad, la cual, caso de no existir la deuda o caso de que el contenido de la solicitud del proveedor no obedezca a la realidad (piénsese por ejemplo que se insta el reconocimiento y pago de una deuda cuya factura siendo posterior a 1 de enero de 2012 se dice que es anterior) estará obligada a acudir a un procedimiento de revisión de oficio del acto si quiere expulsarlo del mundo jurídico (artículos 62.1f y 102.1 de la Ley 30/92).
Por lo demás, ha de indicarse que, tratándose de obligaciones pendientes de pagos a proveedores de las entidades locales como consecuencia de la gestión de servicos públicos en régimen de concesión, será necesario que el proveedor solicite el certificado individual, toda vez que la relación certificada a que se refiere el artículo 3 del decreto-Ley 4/2012 se refiere a las obligaciones pendientes de pago derivadas de contratos de obras, servicios o suministros (artículo 2.1c), no alcanzando a las derivadas del contrato de gestión de servicios públicos mediante concesión, ya que esta últimas fueron incluidas a raíz de la DA 3ª del Decreto-Ley 7/2012.
IV. PLAN DE AJUSTE.
El plan de ajuste al que deben someterse las entidades locales que deseen beneficiarse del mecanismo de financiación que ofrece el decreto-Ley 4/2012 y el 7/2012 puede verse como el envés del pago de las obligaciones pendientes a los proveedores, toda vez que aparece como condición esencial para beneficiarse del mecanismo de financiación ofrecido por el legislador.
Tal plan de ajuste se detalla en el artículo 7 del decreto-Ley 4/2012 y se desarrolla en el anexo III de la Orden HAP/537/2012, donde se recoge el modelo del plan de ajuste. Entre las cuestiones que merecen una especial mención destaca el hecho de que debe contar con el visto bueno del Ministerio de Hacienda y que puede incluir una modificación de la organización de la corporación local.
En definitiva, se trata de articular un plan de disciplina fiscal, a efectos de hacer sostenible el modelo; por ello se exige un “compromiso riguroso de las administraciones territoriales con el cumplimiento de las obligaciones que asumen a su vez garantizado por la posibilidad de retención de su participación en los ingresos del Estado” (Exposición de Motivos del Decreto-Ley 7/2012).
V. FONDO PARA LA FINANCIACIÓN DE LOS PAGOS A PROVEEDORES.
El Decreto-Ley 7/2012 de 9 de marzo pretende crear un instrumento necesario para la ejecución del plan de pago a proveedores que garantice el buen fin del mecanismo ideado en el Decreto-Ley 4/2012, estableciendo para ello la creación del Fondo para la Financiación de los Pagos a los Proveedores, entidad que presenta las siguientes características:
1º. Se trata de una entidad pública con plena capacidad de obrar y personalidad propia, adscrita al Ministerio de Economía y Competitividad, si bien bajo la tutela del Ministerio de Hacienda, a la que se aplica lo dispuesto para el sector público empresarial en el artículo 3.2 de la Ley 47/2003 General Presupuestaria.
2º. Estamos ante una entidad creada para una finalidad determinada; de ahí que se contemple que el Consejo de Ministros pueda acordar la extinción del fondo (DA 6ª del Decreto-Ley). No deja de ser curioso y de causar cierta perplejidad que una entidad creada por una norma con fuerza de ley pueda ser suprimida a través de una norma reglamentaria.
3º. Entre sus órganos cuenta con un Consejo Rector, cuya presidencia será asumida conjuntamente por el representante de la Secretaría de Estado de Economía y el de la Secretaría de Estad de administraciones Públicas y del que forman parte un representante de la Secretaría de Estado de Presupuestos y Gastos y otro de la Secretaría General del Tesoro, así como, con voz pero sin voto, otro de la Abogacía General del Estado y otro de la Intervención General.
4º. El mecanismo de financiación implica que la disposición de la financiación concedida a las administraciones territoriales se haga mediante “pago directo a los proveedores, subrogándose el Fondo en los derechos que a dicho proveedor correspondieran frente a las administraciones territoriales” (artículo 7.3 del Decreto-Ley 7/2012).
5º. Lo que se pretende, en definitiva, es que los proveedores puedan cobrar directamente del Fondo para la Financiación, de modo que los ayuntamientos tengan que pagar un tipo de interés algo superior al de mercado, teniendo 10 años para amortizar el préstamo (con dos años de periodo de carencia). A tal efecto, se dota al Fondo de un presupuesto de 6.000 millones, si bien la previsión del volumen total de deuda de las entidades locales alcanza los 35.000 millones de euros, de ahí que se requiera la participación del mayor número de entidades de crédito posible, como indica la Exposición de Motivos del decreto-Ley 7/2012.
Por consiguiente, se trata de un instrumento loable, que pretende inyectar liquidez al mercado, pretendiendo asimismo que las administraciones territoriales paguen lo que deben a los agentes privados y a su vez se intenta que las entidades territoriales procedan a un ajuste fiscal de todo punto necesario, contemplando mecanismos para el caso de incumplimiento (retención en el pago de la participación en los tributos del Estado). Es un sistema o modelo realista que, por un lado, supone un endeudamiento del Estado (a través del Fondo, a quien dota con 6.000 millones de euros) para pagar a los proveedores de las entidades locales y CCAA , una cesión relativa de estas entidades territoriales (para beneficiarse del sistema han de proceder a un ajuste fiscal, ajuste que por otra parte ya les era exigible) y un cierto sacrificio de los proveedores, de quienes son beneficiados por la regulación, toda vez que entre los criterios a tener en cuenta a la hora de articular los mecanismos de financiación destaca el más que probable pronto pago a los contratistas que ofrezcan una considerable rebaja (quita) en sus créditos, de acuerdo con el artículo 8.2ª) del Decreto-Ley 4/2012, con las consecuencias que ello genera para un tipo de lógica en la que tiene difícil cabida el concepto de quiebra de una entidad pública.
